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Come far cose con regole. Interpretazione e applicazione del diritto
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Tutti i formati ed edizioni
Autore:
Traduttore:
Editore:
Collana:
Anno edizione:
1990
In commercio dal:
1 gennaio 1990
Tipo:
Libro tecnico professionale
Pagine:
XV-472 p.
EAN:
9788814022500
recensione di Chiarloni, S., L'Indice 1990, n.10
La cultura giuridica italiana presenta aspetti di frammentazione e di incomunicabilità tra discipline che vanno ben oltre la tendenza generalizzata in questo senso. I giuristi sono inclini a perdere la consapevolezza delle connessioni tra il mondo delle norme e la realtà sociale ed economica sottostante: si è andata creando un'anarchia dei singoli specialismi, per cui all'approfondimento insistito di ambiti che si vanno velocemente restringendo fa da specchio un'incapacità diffusa di adottare una visione complessiva e interdisciplinare.
Una responsabilità non piccola va ascritta allo stato degli studi di filosofia e teoria generale del diritto, ridotti, contro la propria natura, a specialità accanto alle altre, con le quali non comunicano se non eccezionalmente, e quindi incapaci di offrire al giurista positivo contributi che lo stimolino alla riflessione critica sul proprio lavoro, incoraggiandolo ad inquadrarlo in più vasti contesti. Come antidoto a questa tendenza va quindi molto apprezzata la pubblicazione, nella collana "Giuristi stranieri tradotti", curata da Mazzoni e Varano, dell'importante lavoro di Twining e Miers "How to Do Things with Rules. A Primer of Interpretation*, reduce da un successo di pubblico e di critica nei paesi anglosassoni.
William Twining, titolare della cattedra di 'jurisprudence' dell'University College di Londra che fu già di Bentham e di Austin è certamente uno dei più noti e autorevoli teorici del momento. Contrariamente a quanto sostiene Guastini nella presentazione, non mi sentirei di dire che questo è un libro di jurisprudence o di teoria generale del diritto. Qui non viene presentata e argomentata sistematicamente una particolare teoria dell'interpretazione e applicazione delle norme. Molto più semplicemente, e umilmente, il lettore digiuno di diritto viene preso per mano e condotto, con il metodo della continua presentazione di dubbi e problemi, spesso senza indicazione di risposte, attraverso le difficoltà, le incertezze, le aporie dell'interpretazione e applicazione delle norme in un ambiente di common law.
Nell'evidente tensione tra la retorica del titolo, che riecheggia pomposamente un classico della filosofia analitica inglese, e l'understatement del sottotitolo, è quest'ultimo che più si avvicina al contenuto dell'opera. Un atteggiamento maieutico la percorre, riflettendosi sulla sua stessa struttura.
La prima parte, composta di un unico, lunghissimo capitolo, significativamente intitolato cibo per la riflessione, presenta materiali di varia provenienza, accuratamente scelti in modo da porre essi stessi con forza i temi che saranno ulteriormente sviluppati più avanti. Twining e Miers muovono dalla giusta assunzione che problemi di interpretazione si pongono per tutte le categorie di regole e non solo per quelle giuridiche. Ecco allora che, accanto a disposizioni legislative di varia ambiguità e complessità, accanto a casi giurisprudenziali ove si dà spazio sia alle 'dissenting options' che ai precedenti conformi e contrari, ci si rivolge alla letteratura (dal giudizio di Salomone al giudizio contro Shylock), alle regole di etichetta, alle regole scolastiche, a quelle di istituzioni totali come carceri, ospedali e manicomi, a peculiari modalità di controllo sociale in società tradizionali.
È molto interessante per la sua efficacia pedagogica l'invenzione di un meccanismo artificiale, il 'legalistic child'. Il bambino goloso di marmellata, che si vede proibire l'ingresso nella dispensa e ad un certo punto infrange il divieto, diventa uno strumento euristico prezioso per far emergere con immediatezza la dialettica tra interpretazione letterale e interpretazione funzionale, mettendo in luce l'importanza, nella soluzione dei problemi interpretativi, delle questioni relative ai punti di vista e ai ruoli dei soggetti.
Quanto ai materiali giuridici, la scelta operata appare particolarmente felice, a cominciare dall'analisi di un vecchio stereotipo didattico, come la regola apparentemente semplice "è vietata la circolazione di veicoli nel parco", per finire con l'esame dei casi che hanno fatto epoca nella storia giudiziaria inglese.
Nella sua articolazione e lunghezza, che lo rende un po' indigesto (e qualche volta noioso) il capitolo introduttivo si propone due scopi strettamente collegati. Da un lato vuoi far tabula rasa del diffuso pregiudizio per cui esisterebbe una e una sola soluzione corretta di un problema interpretativo dato. D'altro lato, vuoi profittare dello stato d'animo di scetticismo così indotto per porre le basi dell'approccio relativistico e pragmatico all'interpretazione, i cui singoli elementi saranno ulteriormente esplorati e approfonditi nel seguito, secondo un punto di vista di moderato equilibrio che rifiuta le posizioni estreme sia del formalismo, che vede le regole come cose in sè, autonome rispetto a qualsivoglia scopo, sia dello strumentalismo, che le concepisce semplicemente come mezzi rivolti a un fine. C'è da compiacersi soprattutto ricordando esperienze tragiche della storia più e meno recente, come le applicazioni strumentalistiche di norme penali attraverso il richiamo al Volksgeist o alla cosiddetta legalità socialista.
Individuati i fattori principali che danno luogo al dubbio interpretativo, bisogna chiedersi come superarli. Le regole, inerentemente imperfette, vanno interpretate, ma a loro volta non esistono regole fisse per l'interpretazione, cui l'interprete debba rigidamente attenersi. Il lettore ha ormai appreso che non può trovare la certezza attraverso un'analisi formale delle regole; sa che il significato delle regole dipende anche dal punto di vista e dal ruolo dell'interprete; ha scoperto la limitatezza della capacità dell'uomo di catalogare i fatti, di capire ciò che egli cerca di ottenere, di esprimersi attraverso il linguaggio, di prevedere le future conseguenze delle sue scelte. Non deve tuttavia cedere allo sconforto. La pare construens del libro svela l'ultima speranza: la capacità dell'uomo di ragionare. Nei quattro ultimi capitoli, l'umano ragionamento diventa la chiave che consente la manipolazione delle regole. Più specificamente, gli autori sembrano dell'idea che l'autorità nel diritto deriva primariamente da un processo "interiorizzato" di 'legal reasoning', di cui analizzano lungamente le caratteristiche in un'indagine ove si sente l'eco evidente dell'insegnamento di Perelman, invitando poi ad applicare le abilità così acquisite alla comprensione dei precedenti e all'interpretazione degli statuti.
Il diritto scritto va assumendo anche nei paesi di common law un'importanza crescente, fino a diventare centrale soprattutto per l'affermazione del principio democratico in settori fondamentali del vivere associato. Così, ad esempio, in Gran Bretagna l'affermazione dello stato di diritto sociale è passata, specie ad opera dei governi laburisti, attraverso interventi legislativi che provvedevano a sottrarre la tutela dei nuovi diritti ai giudici tradizionali, affidandola ad organi speciali come i Tribunals, mentre negli Stati Uniti fin dai tempi del New Deal l'affermazione dei diritti di libertà in settori essenziali, come quello delle relazioni industriali, è passata attraverso l'emanazione di statuti contro prassi giurisdizionali consolidate. Nel contempo, il riconoscimento della preminenza del legislativo è avversato in quei paesi da sorde resistenze, le cui ragioni non è qui possibile approfondire. Basti dire che un'influenza determinante sembra esercitata da tradizioni culturali e didattiche consolidate, che tendono a privilegiare lo studio dei cases e a ignorare uno studio autonomo degli atti legislativi, generalmente presi in considerazione esclusivamente sotto il profilo della loro applicazione giurisdizionale.
Twining e Miers mantengono un rigoroso silenzio sulle radici ideologiche della loro ricerca. Non è possibile pertanto dire se la loro posizione sui problemi dell'interpretazione del precedente giudiziario e la costruzione e interpretazione degli atti legislativi sia o no il frutto di preoccupazioni inerenti alle esplicazioni del principio democratico nei paesi di common law. Sta di fatto che, da un lato, semplicemente dando voce alle diverse posizioni, essi mettono in luce le difficoltà della teoria dominante sull'efficacia vincolante del precedente giudiziario, fino a ridicolizzarla e, dall'altro, concedono un rilievo, inusitato per la dottrina anglosassone, alle tematiche inerenti 1'emanazione e la diretta interpretazione degli statuti.
Recensendo la prima edizione inglese, Neil McCormiek ha scritto che a questo testo si potrebbe applicare l'osservazione di Wittgenstein in chiusura del suo "Tractatus", paragonato a una scala da gettar via dopo esservi saliti: "How To Do Things with Rules" è cioè una sorta di manuale, che diventa inutile una volta che il lettore abbia acquisito delle capacità - attraverso una ricognizione analitica di come concretamente l'interpretazione si fa in Inghilterra nella realtà del traffico giuridico - abbandonando nel contempo miti e pregiudizi connessi a una serie di stereotipi didattici e teorici. Tuttavia, se vogliamo fare un'ulteriore e più grave violenza alla proposizione del "Tractatus", potremmo dire che a lettura ultimata il libro in certo modo ci sfugge, la scala svanisce nel vuoto da sola. A prescindere dalle tesi generali e di fondo, su molte altre importanti questioni, pur lucidamente affrontate, è difficile ricostruire il punto di vista degli autori, in quanto essi non sono soliti prendere posizione, o almeno non sono soliti prenderla esplicitamente.
Anche sul piano delle opzioni filosofico-teoriche fondamentali, a parte la constatazione che ci troviamo di fronte ad un piatto analitico in salsa realista, non è facile la collocazione di quest'opera. È vero che nella prefazione i due autori si proclamano "cautious positiviste, qualified relativists, moderate rationalists and committed contestualists". Si tratta di autodefinizioni con cui essi sembrano voler giocare a nascondino con il lettore, poiché l'aggettivo porta fatalmente un velo di ambiguità sul sostantivo. Non volere imporre le proprie convinzioni, nel contesto della strategia pedagogica cui gli autori si sono ispirati, costituisce uno dei pregi dell'opera. Si induce così il lettore ad una riflessione particolarmente feconda sui problemi presentati.
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